A lei acima da LEI

A atuação recente do Supremo Tribunal Federal, especialmente por meio dos ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes, Luís Roberto Barroso e Dias Toffoli, consolidou uma lógica em que decisões judiciais parecem pairar “acima da Lei”, desfigurando o desenho original da Constituição de 1988 e naturalizando exceções que, em outros tempos, seriam vistas como escândalo institucional. Em diversos julgamentos, não se vê apenas a interpretação da Constituição, mas a sua ocupação por dentro, usando cláusulas genéricas como salvo-conduto para legislar, investigar, acusar e, em certos casos, reescrever a história política do país. A Corte passa a funcionar como poder constituinte permanente, num movimento em que a última palavra deixa de ser apenas interpretativa para se tornar criadora de normas, alimentando a percepção de que se instaurou, na prática, uma “lei acima da Lei”.

Esse cenário fica evidente a partir de 2019, quando o Tribunal passou a utilizar, em nome da autoproteção institucional, instrumentos que muitos juristas classificam como “medidas de exceção” voltadas a blindar a própria Corte e seus membros de críticas e suspeitas. O emblema desse modelo é o Inquérito das Fake News (INQ 4.781) e seus desdobramentos, conduzidos com forte protagonismo de Alexandre de Moraes, que instaurou o procedimento de ofício, conduziu a investigação no próprio órgão julgador e aplicou medidas cautelares atípicas contra cidadãos, comunicadores e parlamentares. Em decisões monocráticas, Moraes determinou bloqueios amplos de contas em redes sociais, incluindo ordens de bloqueio global sob pena de multas diárias elevadas, medidas frequentemente apontadas como desproporcionais e extrapoladoras das competências do Judiciário, por violarem a liberdade de expressão sem uma demonstração concreta e individualizada de ameaça.

Estudos especializados concluíram que esse tipo de bloqueio universal, sem lei específica que regule a extensão e os critérios da sanção, somado a conceitos elásticos de “discurso de ódio” e “ataque à democracia”, viola garantias individuais e produz um efeito de intimidação generalizada no debate público. A crítica é, ao mesmo tempo, técnica e política: Alexandre de Moraes figura como vítima, investigador, acusador e julgador no procedimento; afronta-se a estrutura acusatória e o princípio do juiz natural, enquanto se concentra nas mãos de um só membro do Tribunal um poder de polícia moral sobre o espaço digital. Assim, inaugura-se uma espécie de jurisdição de exceção em nome da defesa da democracia, porém deslocada dos freios e contrapesos tradicionais do processo penal e da separação de funções.

Em paralelo, Gilmar Mendes, há anos um dos rostos mais visíveis do ativismo judicial no Brasil, protagoniza decisões e votos que redefiniram limites entre Poderes e o alcance de operações de combate à corrupção, ao mesmo tempo em que se coloca como voz de referência nos debates públicos. O próprio Gilmar já admitiu, em declarações oficiais, que o ativismo judicial pode ter sido “exagerado em alguns casos”, reconhecendo que o Supremo, diante de seu protagonismo, avançou além do que seria institucionalmente saudável. No entanto, quando o Congresso tentou reagir propondo emendas e projetos para limitar ou regulamentar o alcance de decisões da Corte, Gilmar Mendes passou a caracterizar tais iniciativas como ameaças à independência do Judiciário, chegando a compará-las à Constituição de 1937, que permitia cassar decisões do STF.

Nesse discurso, qualquer tentativa de reequilibrar a separação de poderes é apresentada como risco de retorno ao autoritarismo, enquanto a ampliação contínua do raio de ação do Supremo é tratada como progresso democrático inevitável. O paradoxo é nítido: reconhece-se teoricamente o “excesso” do ativismo, mas reage-se com veemência a qualquer mecanismo institucional de correção desses excessos, consolidando a ideia de que a Corte é o único poder capaz de controlar a si mesma. A consequência é que o ativismo deixa de ser exceção para se tornar política permanente, legitimada por retóricas de defesa das minorias, da Constituição e do Estado de Direito, com Gilmar Mendes frequentemente no centro desse discurso.

Essa normalização ganha sustentação teórica com a atuação de Luís Roberto Barroso, que se apresenta como principal formulador interno de um ativismo judicial “virtuoso”, visto como resposta à inércia legislativa e instrumento de promoção de direitos fundamentais. Em sua fala de despedida da presidência do Supremo, Barroso afirmou que o ativismo – entendido como criação judicial de direito – teria ocorrido em casos “raríssimos”, citando o reconhecimento das uniões homoafetivas e a criminalização da homofobia como exemplos legítimos, amparados em mandamentos constitucionais claros. No julgamento da união estável entre pessoas do mesmo sexo (ADPF 132 e ADI 4.277), a doutrina registra expressamente o exercício de ativismo judicial ao reconhecer, por analogia, um novo arranjo familiar, sem lei específica aprovada pelo Parlamento. Em 2019, com a equiparação da homofobia e transfobia ao crime de racismo, o Tribunal – com voto de Barroso entre os protagonistas – declarou a inconstitucionalidade da omissão legislativa e decidiu que, até que o Congresso edite lei própria, tais condutas seriam enquadradas na Lei 7.716/89.

Do ponto de vista material, muitos celebram o resultado dessas decisões associadas a Barroso; porém, sob o prisma técnico, a criação de tipos penais por decisão judicial fere o princípio da reserva legal em matéria criminal e desloca o processo democrático de debate para um julgamento de cúpula. Ao tratar tais intervenções como “raras” e intrinsecamente benéficas, o discurso de Luís Roberto Barroso ajuda a diluir a fronteira entre interpretar e legislar, sob o argumento de que o fim – a proteção de grupos vulneráveis e a efetivação de direitos – justificaria o meio. O problema é que, uma vez legitimada essa lógica, torna-se mais difícil criticar futuras expansões do poder judicial, ainda que não tenham o mesmo patamar de consenso social ou de fundamento técnico consistente.

No campo da jurisdição penal e da política, Dias Toffoli se destaca por decisões que impactaram profundamente a Operação Lava Jato, contribuindo para uma espécie de reescrita judicial da história recente da luta contra a corrupção. Em 2024, Toffoli anulou todas as condenações do empresário Léo Pinheiro no âmbito da operação, decisão posteriormente mantida pela Segunda Turma por 3 votos a 2, invalidando todos os atos processuais relacionados ao caso, inclusive os exarados pela 13ª Vara Federal de Curitiba. Em sua fundamentação, afirmou que a força-tarefa e o então juiz Sérgio Moro teriam violado o devido processo legal, chegando a comparar a atuação da acusação à dos próprios réus, ao dizer que o combate à corrupção foi realizado de forma “clandestina e ilegal”. Em julgamento anterior, ao discutir nulidades em processos com delações premiadas, Toffoli propôs restringir o alcance da nulidade apenas às situações em que a defesa tivesse pedido prazo maior e isso tivesse sido negado, fórmula que recebeu críticas por, supostamente, contrariar a lógica do artigo 5º, caput, da Constituição Federal de 1988, que garante tratamento isonômico aos cidadãos.

Critica-se, nesse contexto, uma dupla dimensão da atuação de Dias Toffoli: de um lado, o Supremo age como instância correcional tardia, relendo processos inteiros por critérios que muitos enxergam como casuísticos; de outro, ministros específicos concentram o poder de, em decisões singulares e muitas vezes monocráticas, desconstituir anos de trabalho de juízes de primeira instância e do Ministério Público. O resultado prático é que o combate à corrupção e a estabilidade do sistema penal passam a depender menos de regras gerais previsíveis e mais da vontade interpretativa de poucos julgadores, cenário típico de um regime em que decisões se sobrepõem à lei e adquirem força de ato normativo, sem o devido processo legislativo.

Quando Alexandre de Moraes investiga e pune em inquéritos que ele próprio conduz, quando Luís Roberto Barroso participa de decisões que criam tipos penais por analogia sem lei específica, quando Gilmar Mendes se coloca como defensor de um ativismo que ele reconhece ter extrapolado, e quando Dias Toffoli reescreve, com decisões de forte impacto, a narrativa jurídica de grandes escândalos, a mensagem subjacente é clara: a Constituição e as leis valem, mas mediadas pelo filtro discricionário de alguns intérpretes. O texto constitucional, o Código de Processo Penal e as garantias clássicas do Estado de Direito permanecem vigentes, mas a prática é orientada por decisões excepcionais que, repetidas, se normalizam.

Com o tempo, o barulho político diminui, a mídia passa a outros temas e muitas dessas decisões permanecem apenas como notas de rodapé em relatórios, artigos especializados e votos vencidos. Nesse silêncio, consolida-se um novo padrão: o Supremo Tribunal Federal atua como legislador negativo e positivo ao mesmo tempo, definindo o alcance de direitos, deveres e competências, enquanto a sociedade se acostuma à ideia de que contestar a Corte pode representar, em si, um risco. Do ponto de vista jurídico e democrático, a pergunta incômoda de se fazer é se um Estado de Direito resiste quando a última palavra deixa de ser apenas interpretativa e passa a significar criação, modificação e derrogação silenciosa de normas substanciais, concentrada em tão poucos protagonistas.

Para quem vê nesse movimento um desvio de rota, a saída passa por resgatar a memória dessas “exceções” – associadas a figuras como Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes, Luís Roberto Barroso e Dias Toffoli – e recolocá-las no centro do debate público como aquilo que, de fato, revelam: que o problema brasileiro não é a falta de leis, mas a existência de decisões que se colocam, simbolicamente, acima delas. O resultado de tudo isso é que, na realidade, possuímos em nosso sistema um Legislativo que não funciona mais, pois não existe voz para a Câmara dos Deputados ou o Senado Federal, e quem legisla, na prática, é o STF, de maneira aberta e indiscriminada.

E a conta de tudo isso é um Brasil de milhões entregue a uma instituição de poucos, que foi criada para proteger as injustiças desse Brasil de milhões.